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舒可心:论“前期物业管理”的权利本质及物业管理的制度设计理念
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“前期物业管理”这一概念,是在2003年开始实施的《物业管理条例》(以下简称“《条例》”)中立法明确的。自此,社会各界都一直在围绕着这一阶段的物业管理问题进行制度设计的研讨和实践,目标是要厘清参与这一阶段民事活动的各种主体和他们的权利、义务分配等。

    自从设计了“前期物业管理”这一概念之后,就引出了一些普遍存在的问题:

  l         前期物业服务合同的签约主体和价金支付者(业主群体)的法律地位;

  l         前期物业服务合同的有效期和“事实服务”问题;

  l         “临时管理规约”的产生和效力延续问题;

  l         “前期”结束时物业服务企业交接的本质到底是什么;

  l         建设单位在“前期”结束时的法律地位和在交接过程中的作用;

    近日公布的《北京市物业管理办法(草案)》(以下简称“《草案》”)对《条例》中的“前期物业管理”又进行了一些细化,又可能带来一些新的问题:

  l         《草案》第九条中的“建设单位应当负责前期物业服务”中的“负责”的法律含义;

  l         《草案》第十一条中的“建设单位应当与业主大会进行物业共用部分查验交接和物业服务交接”导致“前期物业管理”阶段如果在建设单位清盘之后才终止,则前期物业服务企业由于建设单位的灭失而在交接中的法律地位则非常尴尬。

    无论最先设计“前期物业管理”这一阶段的立法本意如何,经过这么多年的实践,都已经显现出了这种制度设计的民事主体混乱和行为逻辑混乱的问题,这其实是导致了各种前期和交接纠纷的直接制度原因。因此,有必要以今天的法律环境和视角来认真思考一下建设单位在区分所有权建筑物的分割转让(交付)过程中,专有部分和共有部分的权利是如何分割的,以及其管理权(即共同管理权、也称物业管理权)是如何转移的。

    根据建筑物区分所有权理论,建筑物的专有部分,随转让交付之刻即属于房屋买受人(俗称的小业主)。这个概念社会上没有争议;而共有部分的权利份额,其实也在那一刻一并转让并属于那个小业主了。但设计“前期物业管理”制度,实际上是在这个阶段,或利用设计这个阶段,剥夺了受让这些共同管理权的小业主们的权利份额而只分配给了他们承担物业费份额的义务。而根据法律,无论这个份额是大是小,无论这个权利对共同管理结果是不是有足够改变的影响,均应该是从小业主专有部分转让之刻即拥有。这才与物业费的缴纳义务份额对等。而目前制度设计的“前期物业管理”阶段,就是一个小业主有义务份额而没有相应权利份额的制度。所以,这是一个不公平的制度设计。

    大厦的共同管理即物业管理,是对建筑物的共有部分进行的管理,从建筑物建成那一刻即需要开始实施,每个小业主从受让房屋那一刻便有参与管理权讨论、决定的份额,同时也承担参与物业费归集的对应份额。

    从上面分析不难看出,硬把建筑物的物业管理分成“前期”和“非前期”,实际上是割裂小业主们权利和义务的一种制度设计。类似美国独立战争的起因之一“无代表不纳税”来反抗只有义务没有权利的制度一样,业主们不是非要某一个人或几个人说了算,但要给他们发表意见的权利和组织共同决定的权利,否则,不尽义务即不交物业费。用枪(法警)逼着交则只能交,尽管强力保护的不公平制度必须执行,但强力并不能改变人心对制度不公平的愤怒。

    因此,取消“前期物业管理”这种制度设计,从制度设计上保障每个独立的业主从建筑物专有部分被移交之后,既有专有部分的所有权,也即刻拥有共有部分的持分权和共同管理权的份额——才是真正体现建筑物区分所有权的制度精髓。

    按照这样的制度设计理念,则上述问题都可以解决。

  l         前期物业服务合同的签约主体和价金支付者(业主群体)的法律地位;

    物业服务合同,从大厦整体建成(不同于建筑过程中乃至收尾时的成品保护阶段)开始的物业服务合同,其签署主体是全体业主,只不过此时的全体业主就是建设单位。但如果立法简单规定随后受让的所有小业主都必须遵守这个合同的确有些“不近人情”,故香港的法律是这样处理,即第一个入伙(香港话,即收房的意思。但它是从“伙”的角度说小业主来加入,而不是我们从小业主的角度说去收房。这种语境的差别也导致了小业主心态的变化)小业主认可这份合同文本,则无需其他小业主认可而生效。其实这种制度设计也很牵强,但它已经成为大众的共识。而在中国,又大量个体组成的“广大”业主似乎永远是最重要的,故在实际操作中,采用《物权法》第七十六条第(四)款的规定,建设单位可以收集“专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”即可。当然,为了社区稳定,按照目前的实际制度设计,由全体买受人在签署房屋转让合同的同时履行书面认可物业服务合同的程序更是符合中国国情的安排。

    这样,物业服务合同就不再分前期与否,随着房屋分割转移移交的比例的变化,共同管理权利份额和义务的份额(物业费金额等)也就逐步从房屋建设单位手中分割转让给小业主群体。也就是说,物业管理权从来都掌握在全体业主手中,而并不是“开始掌握在建设单位手中”而需要“向小业主们组成的业主大会”进行移交。

  l         前期物业服务合同的有效期和“事实服务”问题;

    中国的物业管理理念,是源于纳税人只纳税、不许参与公共管理事务的理念。早期的国家公共管理事务都是机密,但公共事务管理的资源又来自全民。也就是说,全民交钱给政府,政府用秘密的办法完成公共服务目标,而人民无权知晓资金使用的过程。这种理念下的民商事活动的合同关系,被《合同法》定义为承揽合同(见《合同法》第十五章,也有人认为是《合同法》定义的把“服务“视为商品的买卖合同,但都不影响分析的结果)。用于物业管理活动中,被俗称为“包干制”;

    随着有西方市场经济背景的发展商和物业管理企业的进入,我们又见到以物业服务企业受建设单位委托来管理物业的模式(其实我们的认识不完全准确,准确的或更合理的应该是信托关系,另外论述)。人们一般理解为《合同法》中的委托合同(见《合同法》第二十一章),被俗称为“酬金制”。

    由于承揽合同应该确立期限,再加上我们的一般习惯,使得我国的物业服务合同一般都有一个期限。这就导致一个所谓的“到期”问题。如果是承揽关系,到期时承揽人(物业服务企业)就应该立即结束合同离开。但事实上在业主们不选择新的物业服务企业或其他经理人时,承揽人的离开对社区乃至社会的影响是巨大的。因此,制度设计者们又在“无因管理”法律概念的基础上,涉嫌违法地延伸出一个合理但没有法律依据的“事实服务”概念。

    其实,采用委托或信托关系,法律并不强迫合同订立时必须有期限,而是以“受托事务是否(能)完成”为合同关系基础。这样就不会产生合同“到期”问题和滑稽的“事实服务”问题。

    但是,委托关系十分脆弱,双方任意一方都可以随时解除合同(见《合同法》第四百一十条)。这也对社会稳定不利。

    而信托关系则是最适合物业管理这种民事关系的一种制度基础。这种关系的主动权在委托方,且非常稳固:“受托人辞任的,在新受托人选出前仍应履行管理信托事务的职责”(见《信托法》第三十八条第二款)。这样,就从基本权利上保障了物业管理的延续性不至于因业主们的懈怠而终止,从而实现了社会的稳定。更无需弄出一个让业主们怒称为“强买强卖”的“事实服务”概念。

  l         “临时管理规约的产生和效力延续问题;

    从前面的论述可以看出。没有“前期物业管理”阶段,也就没有所谓“临时管理规约”。一个物业管理区域内的《管理规约》从它确立的那一刻起就是约束全体业主的“小宪法”。它是通过建设单位在房屋销售阶段由买受人书面认可的途径实现了《物权法》规定的“业主共同决定”的条件的。只不过随着产权分割导致的共同管理权的分割,它可以通过随后召开的业主大会会议由业主共同决定修订条款。因而不应再有“建设单位先立一个临时宪法,等小业主们掌管权利后再重新制定宪法”的逻辑。

  l         “前期”结束时物业服务企业交接的本质到底是什么;

    “前期”物业管理权利,是物业服务企业从建设单位代行全体业主的委托权利下受托获得的。委托人自始就是全体业主。而建设单位自身在合同中的义务和权利,随着建筑物专有部分的分割转让,其对应的共有部分和共同管理的权利份额和义务的份额也逐渐减少。而在这个过程中,物业管理权利始终都是完整的,都是对建筑物共有部分和区域内的共同事务的管理。即便发生受托企业更换的情况,也是这个管理权的移交,而不是设备设施控制权的移交!

    造成现在物业服务企业移交的困难,是中国传统物业管理模式中,把财产转移到物业服务企业名下。比如区域内的水、电费计费户名是物业服务企业而不是建设单位和以后成立的业主大会。这样就导致物业服务企业在物业管理中对设备设施等有实际控制权。这自然导致管理(对物的照顾)权利的交接似乎以实物的交接形式进行。如果是纯粹管理(对物的照顾)权利的交接而不发生与所有权或事实占有状况的交接时,交接就变得不会那么困难。交接双方只要核对设备设施的养护记录是否完整,并在交接时点上签字,承接人继续履行设备设施的养护义务,并直至下一次的交接。交接,其实就应该是一次物业管理职工的换岗,而岗位自始至终都是全体业主(建设单位或业主大会)的,只不过上岗的职工是从隶属上一个物业服务企业换成隶属下一个物业服务企业的职工而已。

    当然,如果按《信托法》以信托模式进行物业管理,是把业主大会的财产权信托给物业服务企业,由物业服务企业按委托人的意愿以物业服务企业的名义进行管理。虽然名义上的所有权是有可能转移到物业服务企业中的,但《信托法》对这种情况下受托人的违约责任的处罚规定也是非常严格的。而按照《合同法》设计的物业管理模式现状,其实只是物业服务企业对物业管理权利的受托或承揽,根本不应有被管理的财产名义权属(计费户名)的转移。这种建设单位向管理单位的财产名义权属的做法,是房地产改革后建设单位面对分割销售的建筑物,找不到谁是共有财产的真正的权属单位,而不得不先转给管理人的权宜之计,是计划经济时代遗留下来的一个麻烦的临时利发国际手机版的解决方案而已。它将随着业主大会成为法人并能受让建筑区划内的全部共有财产且成为法律意义上的权属单位而终结。

    从上面的分析我们不难看出,根本就没有所谓的“前期物业管理交接”,因为,设备设施的所有权即便从名义上也自始至终都不应该离开全体业主。换服务企业就应该是与换岗位的具体职工没有分别,即便是物业费账目,都是属于全体业主,只不过是换(另一个企业的)会计、簿记等工作人员而已。

  l         建设单位在“前期”结束时的法律地位和在交接过程中的作用;

    建设单位从房屋建成交付之刻,就有着双重身份和双重权利义务。作为建设单位,应该履行向政府规划、土地、房屋管理等部门承诺的义务,最终完成本区域的综合验收。同时,应该履行对建筑物全部专有部分和共有部分的保修义务;但作为本区域的一个业主,持有未转让出去的专有部分和对应共有部分的份额(注意,仅仅是份额了),行使对应份额的权利和履行对应份额的义务(即建设单位的房屋也应该缴纳物业费)。

    建设单位在房屋建成交付之刻(其实是之前就已经准备好了),就代替全体业主逐步将属于全体业主的共有部位、共有设备设施等共有财产的管理权移交给物业服务企业。随着房屋转移给小业主们,建设单位就与其他小业主们共同行使对物业服务企业的监督权利直至解聘的权利。

    因此,在更换物业服务企业的时候,建设单位只有普通业主的地位而没有、也不应该有特殊的权利。除非它还有以建设单位身份应该履行的共用部位、共有设备设施的建设、保修义务。

    当然,建设单位有足够的组织经验,其可以牵头完成这些事务,但决定权从来都在“业主共同决定”。

  l         《草案》第九条中的“建设单位应当负责前期物业服务”中的“负责”的法律含义;

    法律中规定民事主体的权利和义务。权利可以放弃,但不履行义务将导致责任,俗称“负责”。

    如果《草案》中的第九条,是让建设单位承担前期物业服务的全部义务,其中主要的是交费义务。那么既对建设单位不公平,也更不利于属于全体业主财产的保护。外地很多建设单位都用“三(五)年免交物业费”的销售噱头来迎合国民心理,提高销售价格和销售速度。但殊不知这是商人们的另外一种形式的欺骗——以对属于全体业主的共有建筑和设备设施滥用为代价。

    以北京为例,建筑物交付的第一年,包括建筑物本身在内的所有设备设施、景观等建设单位都是有保修义务的。因此,实际第一年几乎没有“物业费”支出;建筑物前5年,设备设施即便是不怎么维修,也不会有大问题。毕竟每年物业费其实只占房价款的(以每平方米1.5万元的房屋售价和每平方米2.5元的月物业费率计算)。只要建设单位销售时增加1%,就够5年物业费用的,还且不说这些钱还都可以不花在建筑物及设备设施的养护上。这样,等物业开始老化了,设备设施开始出故障了,建设单位就“积极组织业主大会”即终止“前期物业管理”阶段了。结果倒霉的是全体业主。

    因此,且不要说建设单位只“负责”选聘物业服务企业不“负责”支付物业费,即便都让建设单位“负责”,这种剥夺业主们的共同管理权的制度设计,也对建筑物安全使用不利,对社会稳定不利的。

    因此,用“负责”这个词来描述一个法律关系,是过于简单并容易引起非常严重的歧义。还是应该仔细描述、确定各方的权利、义务关系才好。

  l         《草案》第十一条中的“建设单位应当与业主大会进行物业共用部分查验交接和物业服务交接”导致“前期物业管理”阶段如果在建设单位清盘之后才终止,则前期物业服务企业由于建设单位的灭失而在交接中的法律地位则非常尴尬。

    其实,建设单位就属于全体业主的建筑物共有部位和设备设施的财产权利的交接,的确应该以业主大会登记(备案)成法人之后立即进行。但是对这些共有财产的管理权的交接,是随着建筑物的分割销售转让完成而逐步完成的。

    也就是说,财产的所有权登记,的确是有“前期”的问题,的确应该对建设单位进行一些强制性规定(如过户给业主大会的期限和业主大会不能成立时利用事实上持有的产权凭证侵犯业主共同利益的处罚等)。但共同管理即物业管理权却不应该有也根本没有所谓的“前期”阶段。

但如果立法规定建设单位应当与业主大会进行交接,那么业主大会如果在建设单位清盘灭失之后设立产生,则交接的法律主体灭失会导致责任无人承担。

    因此,只要能弄清楚物业管理的客体——属于全体业主的共同财产的产权和共同管理(即物业管理)权在不同时期的实际状况和(法律上的)登记状况,就不难区分建设单位向业主大会交接共有财产的所有权(权证)与共有财产的共同管理权(“前期”物业服务企业向业主大会或新的物业服务企业交接)的根本区别。这种关系可以总结为:

    n         共有财产管理权利的转移,是随着小业主专有部分的获得而按份额逐步转移给小业主的;

    n         但共有财产的所有权(权证)的转移是需要业主大会成立为前提的;

    n         如果从委托或信托的法律关系出发,物业管理权则自始都是由某个物业服务企业受“全体业主”之托在行使,权利主体并不会改变,而仅仅是执行人即物业服务企业的更替。这种受托事务上的交接,要么是转委托,即两个企业在业委会的监督下进行交接;要么是终止委托后再委托出去,即业主大会解聘前面的物业服务企业而再全部或部分委托新的物业服务企业或其他经理人。这个共同管理权利的交接与共有财产的所有权的交接性质不同,它只是受托事务的交接而非财产权利的交接。

    总之,“前期物业管理”体现了立法者当初的理念和智慧水平,是建立在这样的逻辑下的:先建设单位有全权,管理控制一切;等小业主们成了气候,再来接管。这完全不符合建筑物区分所有权理论的共有和共同管理权份额随专有份额转让而同时转让的基本概念。

    现在,是应该跟“前期物业管理”这个词汇说再见的时候了。抛弃这个词汇和理念,是还“建筑物区分所有权”理论的根本,是还业主们权利义务对等的公平,是还区分所有权建筑物的物业管理的内在规律的本来面目。

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